Verzögerte Zuschlagserteilung: Keine Entschädigung des Auftragnehmers nach § 642 BGB

Ein öffentlicher Auftraggeber führte eine Ausschreibung über den grundhaften Ausbau einer Autobahn für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung durch. In der Ausschreibung war als Frist für die Ausführung der Leistungen der Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angegeben. Die Binde- und Zuschlagsfrist wurde auf Bitten des Auftraggebers mehrfach verlängert. Erst Anfang 2006 erteilte der Auftraggeber der Auftragnehmerin den Zuschlag. Wegen der Dauer des Vergabeverfahrens hatte die Klägerin im Jahr 2005 begonnen, die für die Ausführung vorgesehene und vorgehaltene Stahlgleitwand auf anderen Baustellen einzusetzen. Nach Zuschlagserteilung musste die Auftragnehmerin eine Stahlgleitwand anmieten. Die Auftragnehmerin forderte in einem Nachtrag den Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten für eine mobile Stahlgleitwand in Höhe von über 430.000 € wegen einer durch die Verlängerung von Zuschlagsfristen eingetretenen Verzögerung im Vergabeverfahren auf Grundlage von § 642 BGB.

Der Bundesgerichtshof entschied in seinem Urteil vom 26.04.2018 – VII ZR 81/17, dass der Auftragnehmerin ein Anspruch auf Ersatz für nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für allgemeine Geschäftskosten kalkulierte Vorhaltekosten für die mobile Stahlgleitwand nicht zustehe.

Zwar könne der Auftragnehmerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen, soweit es infolge verzögerter Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Vorliegend mache aber die Auftragnehmerin keine Mehrvergütung in Anlehnung an diese Grundsätze geltend, sondern verlange Ersatz von nach Vertragspreisen kalkulierten Vorhaltekosten bis zur verzögerten Zuschlagserteilung.

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 280 Abs. 1 BGB scheide aus, weil von der Auftragnehmerin keine von ihr in Erwartung des Vertragsschlusses getätigten konkreten Aufwendungen gefordert werden, sondern eine Entschädigung für das Vorhalten ihrer Leistung bis zur Erteilung des Zuschlags auf Grundlage des § 642 BGB.

Ein solcher Anspruch stehe ihr nicht zu. Eine unmittelbare Anwendung des § 642 BGB komme nicht in Betracht, weil noch kein Werkvertrag zwischen den Beteiligten bestanden habe und dem Auftraggeber keine Mitwirkungspflicht oblag. Auch auf eine entsprechende Anwendung des § 642 BGB könne der Anspruch nicht gestützt werden, da dieser nicht auf den vorvertraglichen Bereich in Fällen der Zuschlagsverzögerung ausgedehnt werden könne. Die Ungewissheit, ob und wann ein Zuschlag erteilt werde, gehöre zum allgemeinen Risiko eines jeden, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt. Vor diesem Risiko wird ein Bieter hinreichend dadurch geschützt, dass sein Angebot befristet ist und eine Verlängerung der Bindefrist seiner Zustimmung bedarf. Stimmt der Bieter einer Bindefristverlängerung zu, erklärt er damit, dass der angebotene Preis bei unveränderter Leistung und unveränderten Leistungszeiten bis zum Ablauf der Bindefrist gilt. Da insbesondere Leistungszeiten auch im Interesse der Auftragnehmerin anzupassen sind, bestand für sie keine Veranlassung, die mobile Stahlgleitwand über den gesamten Zeitraum der verzögerten Vergabe vorzuhalten.

Damit hat ein Auftragnehmer keinen Anspruch auf Ersatz von Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung. Dies ist zu unterscheiden von Ansprüchen des Auftragnehmers wegen Mehrkosten, die aufgrund der verspäteten Zuschlagserteilung entstehen. Solche Mehrkosten hat der Auftraggeber zu tragen.