Aufhebung einer Ausschreibung wegen mangelnder Finanzierbarkeit

Angesichts der zurzeit guten Konjunktur machen öffentliche Auftraggeber vermehrt die Erfahrung, dass im Rahmen von Ausschreibungen wenige und zudem meist erheblich über der Kostenschätzung liegende Angebote eingereicht werden. Fraglich ist, ob öffentliche Auftraggeber in solchen Fällen berechtigt sind, das Vergabeverfahren wegen mangelnder Finanzierbarkeit aufzuheben.

Mit einem solchen Fall aus dem Baubereich hatte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17, zu beschäftigen. Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Bauleistungen für den Abbruch und den Neubau einer Brücke europaweit im offenen Verfahren aus. Aufgrund von Kostensteigerungen während der Vorbereitung des Vergabeverfahrens wurde vom Auftraggeber auf die erstellte Kostenschätzung ein Sicherheitszuschlag vorgenommen. Dennoch lagen die vier eingereichten Angebote in der Gesamtsumme alle oberhalb der Kostenschätzung des Auftraggebers, das Angebot des günstigsten Bieters um ca. 12 %. Daraufhin entschloss sich der Auftraggeber, das Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU a.F. aufzuheben, weil nachweisbar keine weiteren Haushaltsmittel für die Baumaßnahme zur Verfügung gestellt werden konnten.

Nachdem der Rüge des günstigsten Bieters gegen die Aufhebung der Ausschreibung als vergaberechtswidrig nicht abgeholfen worden war, reichte er einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein. Der Nachprüfungsantrag wurde als unbegründet zurückgewiesen, weil nach Auffassung der Vergabekammer die Kostenschätzung ordnungsgemäß erfolgt sei. Darüber hinaus habe der öffentliche Auftraggeber einen Sicherheitszuschlag vorgenommen.

Die sofortige Beschwerde des Bieters gegen den Beschluss der Vergabekammer wurde vom Oberlandesgericht Düsseldorf ebenfalls als unbegründet zurückgewiesen. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, denn es habe ein anderer schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU a.F. vorgelegen. Die mangelnde Finanzierbarkeit eines Vorhabens könne ein solcher schwerwiegender Grund sein. Allerdings würden Änderungen in den Grundlagen der Finanzierung durch Überschreiten der bereitgestellten Haushaltsmittel eine Aufhebung nur unter zwei Voraussetzungen rechtfertigen. Zum einen dürften die Umstände nicht vorhersehbar gewesen und zum anderen die Finanzierung nicht in unwesentlichem Umfang berührt sein. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die aufgetretene Finanzierungslücke nicht geschlossen werden könne. Darüber hinaus sei der Finanzierungsbedarf in nicht zu beanstandender Weise vom Auftraggeber ermittelt worden. Bei der Kostenschätzung handle es sich naturgemäß nur um eine Prognose. Anhaltspunkte dafür, dass der Auftraggeber die voraussichtlichen Kosten nicht pflichtgemäß ermittelt habe, lägen nicht vor. Allerdings sei der öffentliche Auftraggeber gehalten, einen Sicherheitsaufschlag auf das Ergebnis der sorgfältig geschätzten Kosten vorzunehmen. Dabei könne der Sicherheitsaufschlag in der Kalkulation selbst enthalten sein, so etwa in den veranschlagten Mengen und Einheitspreisen. Er könne aber auch als prozentualer Aufschlag auf die Kostenschätzung ausdrücklich ausgewiesen sein. In welcher Höhe ein Sicherheitsaufschlag vorzunehmen sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Im vorliegenden Fall wäre ein 10-prozentiger Sicherheitszuschlag ausreichend gewesen.

Wir empfehlen öffentlichen Auftraggebern, bei Ausschreibungen zukünftig auf das Ergebnis von Kostenschätzungen einen Sicherheitszuschlag in Höhe von mindestens 10 % vorzunehmen und dies zu dokumentieren, um Ausschreibungen bei Überschreitung der veranschlagten Kosten gegebenenfalls berechtigt aufheben zu können.