Zur Abrechnung von sogenannten „Nullpositionen“

Einem vom Oberlandesgericht München, Beschluss vom 02.04.2019 – 28 U 413/19, zu entscheidenden Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftraggeber ließ ein Schulgebäude errichten und beauftragte den Auftragnehmer mit der Ausführung von Metallarbeiten. Zwei Positionen aus dem Leistungsverzeichnis kamen anschließend nicht zur Ausführung, da der Auftraggeber diese nicht ausgeführt haben wollte. Nach Beendigung der Arbeiten berechnete der Auftragnehmer für die entfallenden Leistungen „entgangenen Gewinn“. Der Auftragnehmer war der Auffassung, die entfallenden Leistungen seien als Kündigung zu werten und daher nach § 8 VOB/B zu vergüten. Der Auftraggeber verteidigte sich damit, dass diese Positionen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B für Mengenminderungen herangezogen würden und es zudem an der Schriftform für eine Kündigung fehle.

Das Gericht ist der Auffassung, dass der Verzicht des Auftraggebers auf bestimmte Positionen kein Fall der in § 2 VOB/B geregelten Äquivalenzstörungen darstelle. Regelungsgehalt dieser Vorschriften sei ein interessengerechter Ausgleich für Mengenänderungen, wenn sich eine anfängliche Schätzung als unzutreffend erweise. Genau dies liege hier nicht vor, denn der Verzicht auf die Ausführung von Leistungspositionen sei nicht mit der Ungenauigkeit einer Prognose vergleichbar. Darüber hinaus könne offen bleiben, ob eine Teilkündigung vorliege oder nicht, für die Abrechnung solcher nicht unter § 2 VOB/B fallender „Nullpositionen“ komme nur eine Abrechnung nach § 8 VOB/B in Betracht – sei es direkt oder entsprechend. Es sei damit nicht entscheidend, ob die Kündigung schriftlich erfolge oder nicht.