Schadensersatzansprüche trotz zurückgenommener Rüge

Ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergabeverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat.

Ob ein Bieter, der einen erkannten oder aus der Bekanntmachung oder aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergaberechtsverstoß nicht innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB genannten Fristen gerügt hat, mit der Geltendmachung dieses Verstoßes im Schadensersatzprozess ebenso ausgeschlossen ist wie mit der Einreichung eines Nachprüfungsantrags, hatte der Bundesgerichtshof im Urteil vom 17.09.2019 – X ZR 124/18 zu entscheiden.

In dem dortigen Fall waren Leistungen zum Bau von Lärmschutzwänden, in Form von Wandelementen aus Leichtmetall, entlang einer Bahnstrecke ausgeschrieben. Der Bieter A gab das preisgünstigste Angebot ab, welches jedoch von dem Auftraggeber mangels vorliegendem Verwendbarkeitsnachweis der Wandelemente ausgeschlossen wurde. Den Ausschluss des Angebots hat der Bieter A als vergaberechtswidrig gerügt und den Verwendbarkeitsnachweis nachgereicht. Gleichzeitig nahm er, nach einem Gespräch zwischen den Parteien, die Rüge zurück. Der Auftraggeber erteilte den Zuschlag auf ein anderes Angebot, woraufhin der Bieter A Klage erhob und Ersatz des entgangenen Gewinns verlangte. Das Landgericht wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht gab dem Bieter Recht.

Die sich anschließende Revision des Beklagten wies der Bundesgerichtshof zurück und stellte fest, dass der Ausschluss des Angebots vergaberechtswidrig war. Eine unterbliebene oder, wie vorliegend, eine zurückgenommene Rüge hindert den Bieter nicht an der Geltendmachung eines Vergabeverstoßes im Schadensersatzprozess. Das Gesetz hat lediglich die Bindungswirkung einer Entscheidung im Nachprüfungsverfahren für einen nachfolgenden Schadensersatzprozess geregelt (§ 179 GWB). Für einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen in Fällen, in denen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht Gegenstand eines vom Anspruchsteller eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens war, bietet dies keine Grundlage. § 160 Abs. 3 GWB ist auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar. Ein Mitverschulden aufgrund der Rücknahme der Rüge liegt nicht vor, da dies auf Drängen des Auftraggebers geschah.

Im Ergebnis können Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Vergabe auch ohne Rüge und Nachprüfverfahren später geltend gemacht werden. Die Präklusionswirkung nach § 160 Abs. 3 GWB gilt nur im Vergabeverfahren und findet auf Schadensersatzklagen vor den Zivilgerichten keine Anwendung.