„Vergleichbar“ bedeutet nicht „gleich“

Ein öffentlicher Auftraggeber, welcher in einer Ausschreibung Referenzen zu „vergleichbaren Leistungen“ fordert, kann nicht auf die Vorlage von identischen oder gleichen Leistungen bestehen. Diese müssen lediglich im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen.

Über das immer wieder auftretende Problem der Anforderungen an die Vorlage von Referenzen über „vergleichbare Leistungen“ hat das Oberlandesgericht Celle mit Urteil vom 23.05.2019 – 13 U 72/17 entschieden.

In dem dortigen Fall hat ein Auftraggeber im Wege einer öffentlichen Ausschreibung Arbeiten zur Betonsanierung ausgeschrieben. Zum Nachweis der Eignung waren das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ und drei Referenzen über vergleichbare Leistungen vorzulegen. Der Bestbieter hatte mit Angebotsabgabe drei bestätigte sowie 17 weitere Referenzen vorgelegt, die jedoch nicht ausdrücklich Leistungen zur Betonsanierung betrafen. Nach Prüfung der Referenzen schloss der Auftraggeber das Angebot mangels vergleichbarer Leistungen aus und erteilte den Zuschlag an einen anderen Bieter. Der Bestbieter verlangte vor dem Landgericht Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn ohne Erfolg und legte Berufung ein.

Das Oberlandesgericht gab dem Bieter Recht und sprach den Schadensersatzanspruch zu. Das Angebot hätte nicht wegen fehlender Vergleichbarkeit der Referenzleistungen ausgeschlossen werden dürfen. Dabei komme es nicht auf eine Identität zwischen erbrachter Aufträge und dem ausgeschriebenen Auftrag an. Es sei ausreichend, wenn die Referenzleistungen derart ähnlich seien, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen. Das Oberlandesgericht geht auch von einer Erkundigungspflicht des Auftraggebers aus. Dieser habe sich bei früheren Auftraggebern über die Qualität des Bieters zu erkundigen oder jedenfalls die Erläuterung vom Bieter verlangen müssen. Darüber hinaus darf der Auftraggeber die Referenzen nur anhand der Vorgaben der Ausschreibung prüfen. Eine nachträgliche Verschärfung der Anforderungen sei nicht zulässig. Dadurch und durch die Nichtaufklärung sei der ermittelte Sachverhalt unvollständig und ermessensfehlerhaft, was zur Vergabewidrigkeit des Angebotsausschlusses führe.

Im Ergebnis müssen die Anforderungen an vorzulegende Referenzen detailliert in der Bekanntmachung aufgelistet werden. Eine nachträgliche Verschärfung ist nicht zulässig. Bieter sollten aktuelle Kontaktdaten für jede einzelne Referenz angeben. In diesem Fall kann der Auftraggeber, aufgrund der Erkundigungspflicht, das Angebot nicht wegen eines nicht erbrachten Eignungsnachweises ausschließen.